Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts auf die englische Limited?

Im Zuge der stetig steigenden Zahl an Gesellschaften in der Rechtsform der Private Company Limited by Shares („Ltd.“) nach englischem Recht steigt auch die Zahl entsprechend schwach kapitalisierter Limiteds, die ohne Aufbringung von nennenswertem Gründungskapitals errichtet wurden und ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland haben. Damit steigt unweigerlich auch die Zahl insolventer Limiteds.

Fraglich ist, ob in diesem Fällen englisches oder deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung kommt.

Insoweit wird man zwischen Limiteds unterscheiden müssen, die den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in England entfalten oder aber ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt haben.

Sofern die englische Ltd. ihren Tätigkeitsschwerpunkt in England hat, kommt englisches Insolvenzrecht zur Anwendung, das im Wesentlichen im Insolvency Act 1986, den Bestimmungen der Insolvency Rules 1986 dem Company Directors Disqualification Act 1986 sowie in verschiedenen Bestimmungen des Companies Act 1985 geregelt ist. Sofern die Gesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten gerät, besteht neben der Abwicklung (winding-up) die Möglichkeit, die Gesellschaft wirtschaftlich wieder zu beleben oder eine effizientere Verwertung des Vermögens zu betreiben.

Ungeklärte Rechtsfragen

Sehr viel komplizierter und rechtlich vielfach ungeklärt sind insolvenzrechtliche Fragen der engli-schen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland. Insbesondere die Qualifikation des anwendbaren Rechts bereitet hier Schwierigkeiten, da Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts und des internationalen Insolvenzrechts nebeneinander treten und Probleme der insolvenz- oder gesellschaftsrechtlichen Qualifikation nach deutschem oder englischem Recht zu beurteilen sein können.

Europäische Insolvenzordnung

Das internationale Insolvenzrecht ist europaweit überwiegend durch die Europäische Insolvenz-ordnung (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren, Abl. L 160 vom 30. Juli 2000, S. 1ff.) vereinheitlicht worden. Danach gilt grundsätzlich für das Insolvenzverfahren und seine Wirkung das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates, in dem das Verfahren eröffnet wurde (lex fori concursus). Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte in dem Bezirk international zuständig, an dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird vermutet, dass dieser Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der satzungsmäßige Sitz ist. Sofern jedoch Satzungs- und Verwaltungssitz auseinander fallen und die Gesellschaft im Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet, liegt der Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses am Verwal-tungssitz. Für die englische Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland findet daher deutsches Insolvenzrecht vor einem deutschen Gericht Anwendung und zwar vor dem Gericht am Ort der Niederlassung gemäß Art. 4 EuInsVO i. V. m. § 3 Abs. 1 InsO statt. Nachdem die englische Ltd. durch die „Überseering“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (Slg. 2002, I-9919) als solche für rechts- und parteifähig erklärt wurde, ist sie auch als englische Kapitalgesellschaft insolvenzfähig und nicht etwa - wie es der früheren Praxis entsprach - als offene Handelsgesellschaft des bürgerlichen Rechts.

Wann ein Insolvenzgrund vorliegt, bestimmt sich nach deutschem Recht, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend das Vorliegen eines Insolvenzgrundes erfordert. Die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens bestimmen sich daher nach der lex fori concursus. Als Eröffnungsgründe kommen vor allem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, die drohende Zahlungsunfähigkeit, sofern ein Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat, oder die Überschuldung in Betracht.

Auch deutscher Insolvenzverschleppungshaftung auf ausländische Gesellschaften?

Auch das Insolvenzantragsrecht ist insolvenzrechtlich zu qualifizieren und bestimmt sich daher nach deutschem Recht. Der Antrag kann somit von Mitgliedern der Gesellschaft gestellt werden. Schwieriger ist die Frage, nach welchem Recht sich die Insolvenzantragspflicht und die Insolvenzverschleppungshaftung richten. Hierzu werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Gemäß § 64 GmbHG i. V. m. §§ 17, 19 InsO muss der Geschäftsführer einer GmbH bei Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung unverzüglich Insolvenz anmelden. Da die Antragspflicht in deutschen gesellschaftsrechtlichen Gesetzen geregelt ist, wird unter Hinweis auf das englische Gesellschaftsstatut der Ltd. die Anwendung deutscher Insolvenzantragspflichten teilweise verneint. Es käme nur englisches Recht zur Anwendung. Die Insolvenzantragspflicht sei durch die Haftung des Geschäftsführers wegen rechtswidrigen Handelns (wrongful trading) gemäß Section 213 des engli-schen Insolvency Act 1986, der ebenfalls teilweise als gesellschaftsrechtlich qualifiziert wird, hinreichend abgesichert. Der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des wrongful trading könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Regelung im englischen Insolvency Act 1986 stehe.

Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass die Aufnahme des wrongful trading in den Insolvency Act 1986 keine Aussage über dessen rechtliche Qualifizierung trifft, sondern ein Zufallsprodukt ist. Im Ergebnis würde dieser Auffassung daher sowohl die Insolvenzantragspflicht, als auch die Haftung für Insolvenzverschleppung allein dem englischen Recht unterstellen. Überzeugend hieran erscheint insbesondere die Tatsache, dass die englische Ltd. in der Insolvenz soweit wie möglich einheitlich als englische Kapitalgesellschaften behandelt wird und damit keine Wertungswidersprüche entstehen, in dem einer englischen Gesellschaft deutsche Normen aufgezwungen werden. In der Praxis bleibt abzuwarten, wie leicht einem deutschen Gericht die Handhabung englischen Rechts fallen wird.

Nach einer anderen Auffassung ist die Insolvenzantragspflicht und die Haftung wegen Insolvenz-verschleppungshaftung insolvenzrechtlich zu qualifizieren, mit der Folge, dass deutsches Recht zur Anwendung käme. Dies hätte zur Folge, dass die Direktoren einer englischen Ltd. mit Verwaltungs-sitz in Deutschland bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich die Insolvenz anmelden müssten und der Gesellschaft auf Ersatz der nach Insolvenzreife geleisteten Zahlungen gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 GmbH i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB oder den Gläubigern für den Schaden haften, den diese durch die pflichtwidrige, schuldhafte Verzögerung der Antragstellung erlitten haben. Gegen die vorgenannte Ansicht bestehen insbesondere deshalb Bedenken, weil die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft durch die Anwendung dieser Vorschriften beschränkt wird. Eine in sich konsistente Normanwendung scheitert bei der insolvenzrechtlichen Qualifikation im Übrigen daran, dass die strafrechtlichen Folgen der Insolvenzverschleppung nicht auf eine ausländische Kapitalgesellschaft gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG anwendbar sind.

Es bleibt daher festzuhalten, dass die Rechtslage in Fragen der Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung weitgehend ungeklärt ist; es bedarf insoweit dringend einer einheitlichen Regelung auf europäischer Ebene, an der zurzeit gearbeitet wird.

Anwendung deutscher Eigenkapitalersatzregeln?

Ein weiteres Problem stellt die insolvenzrechtliche Qualifikation der Eigenkapitalersatzregeln dar. So können gemäß § 135 Nr. 2 InsO Rückzahlungen von kapitalersetzenden Darlehen angefochten werden, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor Einreichung des Insolvenzantrags erfolgte. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. m EuInsVO wird die Anfechtung ausdrücklich dem Insolvenzstatut zugewiesen, d. h., für die Anfechtung gilt deutsches Recht.

Insoweit ist aber fraglich, ob die deutschen Rechtsmaßstäbe auch für die Frage des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Darlehens herangezogen werden dürfen. Vereinzelt wird dies aufgrund der Sachnähe zum Insolvenzrecht bejaht. Andererseits gehören Kapitalisierungserfordernisse dem Schwerpunkt nach eindeutig zum Gesellschaftsstatut, für das wiederum englisches Recht gilt. Die Heranziehung des deutschen Kapitalersatzrechts zur Beurteilung der Anfechtbarkeit würde insoweit die Wertung des englischen Gesellschaftsrechts konterkarieren, was wiederum mit den Grundsätzen der „Inspire Art“-Entscheidung nicht vereinbar wäre.

Durchführung des Insolvenzverfahrens

Die Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens wiederum ist unproblematisch; sie richtet sich gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Gesellschafter bzw. Direktoren einer englischen Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland unterliegen insoweit auch nicht der persönlichen Haftung nach den Grundsätzen des Existenz vernichtenden Eingriffs, da es sich hierbei um einen gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Tatbestand handelt, der im Übrigen von der Rechtsprechung für die deutsche GmbH entwickelt wurde. Eine Übertragung auf die englische Ltd. erscheint systemfremd. Dieser Ansicht scheint auch der BGH in seiner jüngsten Entscheidung zu dieser Thematik (BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03) zu folgen.

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Ltd. auf den Insolvenzverwalter über, dessen Rechte sich ebenfalls nach deutschem Recht über § 80 InsO richten (vgl. auch Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. c EuInsVO).

Aus Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. b, h, i, j EuInsVO folgt im Übrigen, dass die Bestimmung der Vermögenswerte zur Insolvenzmasse, der anmeldungsfähigen Forderungen, die Erlösverteilung sowie die Beendigung des Verfahrens deutschem Insolvenzrecht unterliegt.

Es bleibt mit Spannung abzuwarten, wie die deutschen oder ggf. englischen Gerichte die Insolvenzen von Limiteds mit (Hauptverwaltungs-)Sitz in Deutschland handhaben werden.